Breve analisi sulle implicazioni per la professione infermieristica della Legge n.24/2017.( c.d. Gelli).

Breve analisi sulle implicazioni per la professione infermieristica della Legge n.24/2017.

A cura del Dott. Marco Contro.

La legge de qua pone l’accento sulla sicurezza delle cure e sulla sicurezza del paziente, richiedendo l’attiva collaborazione a tutti i professionisti sanitari. Da ciò consegue che anche gli infermieri, sia dipendenti di strutture pubbliche o private, che liberi professionisti operanti in regime di convenzione con il S.S.N. hanno l’obbligo di attivarsi per evidenziare le criticità rilevate all’interno delle organizzazioni in cui operano, al fine di concorrere ad eliminare le falle del sistema che possano pregiudicare la sicurezza dei percorsi clinico assistenziali (art. 1.3).

Altro articolo di interesse per la professione è l’art. 5. In base ad esso i professionisti sanitari dovrebbero attenersi alle linee guida, non a qualsiasi di esse, ma solo a quelle elaborate con la specifica procedura prevista dalla presente legge, salvo disattenderle quando la peculiarità del caso concreto lo richieda. Data l’estrema ristrettezza dei tempi previsti per la loro elaborazione e il costo zero determinato dall’obbligo di ottemperare alla clausola di invarianza economica, a fronte dell’enorme impegno da affrontare, a carico, soprattutto, dell’I.S.S. sorgono dubbi in merito alla concretizzazione di questa norma,

Infatti, sull’organismo summenzionato grava un compito immane, non meramente contabile, da affrontare a costo zero e senza risorse aggiuntive, a fronte del vasto panorama di documenti in circolazione.

Il legislatore comunque ha previsto che nelle more della loro individuazione ed approvazione, il professionista si deve attenere alle buone pratiche clinico-assistenziali.

Nell’intentio legis, esso dovrebbe costituire la base di un’esimente in ambito penale, contemplata dal successivo articolo, che introduce, per novellazione, l’art. 590 sexies nel c.p.

In base a questa disposizione, il professionista, non risponde a titolo colposo per lesioni personali o per morte in ambito sanitario, nei soli casi di imperizia e qualora, salvo la specificità del caso concreto, si sia attenuto alle raccomandazioni espresse nelle linee guida così come approvate ai sensi della legge in questione, o, in loro mancanza, alle buone pratiche clinico-assistenziali.

Al riguardo sorgono molti dubbi sull’applicabilità di tale esimente, poiché il professionista che si attiene alle raccomandazioni espresse nelle linee guida o alle buone pratiche clinico-assistenziali, è ex se perito, escludendo, pertanto, la condizione posta alla base  dell’operatività di questa disposizione.

Nel contempo, viene esclusa l’applicabilità dell’esimente in tutti gli altri casi concernenti la colpa, sia generica che specifica.

Norma molto rilevante per i professionisti sanitari risulta, invece, l’art. 7 della legge, in quanto dispone che le strutture sanitarie, pubbliche o private, rispondono ai sensi dell’art. 1218 e 1228 del c.c. (responsabilità contrattuale) delle condotte dolose o colpose dei professionisti, anche non dipendenti, a qualunque titolo operanti per la struttura.

Il professionista sanitario che opera in regime di dipendenza in strutture sanitarie pubbliche o private, risponderà ex art. 2043 c.c. delle proprie azioni o omissioni, cioè a titolo di responsabilità extracontrattuale, mentre il libero professionista, che abbia in essere un rapporto contrattuale con l’utente, continuerà a rispondere ex art. 1218 c.c.

La distinzione non è di poco conto. Infatti, nella responsabilità aquiliana ex art. 2043 c.c., l’onus probandi incumbit eo qui agit, il termine prescrittivo del diritto è quinquennale e l’attore deve provare il titolo, il danno, la relazione di causalità tra questo e l’operato del professionista e la colpa del professionista.

Invece, nella responsabilità contrattuale, ex art. 1218, c’è l’inversione dell’onus probandi, il titolo prescrittivo è decennale, e l’attore deve solo provare titolo, danno e nesso causale, mentre deve solo allegare la colpa.

L’art. 8, pone come condizioni di procedibilità di un procedimento giudiziale avverso l’esercente una professione sanitaria, di esperire preliminarmente un procedimento ex art. 696 bis del c.p.c. (consulenza tecnica preventiva), o, in via alternativa, un tentativo di conciliazione.

Di questi procedimenti, il professionista dovrà essere tempestivamente informato, per dargli la possibilità di partecipare al giudizio ed esercitare il diritto di difesa, ex art. 24 Cost.

Se il professionista non è stato parte del giudizio o della procedura stragiudiziale, la successiva azione di rivalsa potrà esercitarsi solo entro un anno dal risarcimento e sulla base di un titolo giudiziale o stragiudiziale.

L’art. 9 disciplina l’azione di rivalsa o di responsabilità amministrativa, che possono essere esercitate solo in caso di dolo o colpa grave.

In caso di giudizio, qualora il professionista non ne sia stato parte, la decisione di questo non fa stato nel giudizio di rivalsa e, in nessun caso la transazione è opponibile al professionista nel giudizio di rivalsa.

Novità, nel giudizio per responsabilità amministrativa, ai fini della quantificazione del danno, si tiene conto delle situazioni di fatto di particolare difficoltà, anche di natura organizzativa, della struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica, in cui l’esercente la professione sanitaria ha operato.  Cioè, le strutture che non garantiscono adeguate condizioni di sicurezza nell’esercizio professionale, vedranno sensibilmente ridotto il quantum della loro pretesa, aprendosi nel contempo la via per ulteriori profili di responsabilità erariale in capo alla Dirigenza, per la deminutio patrimoniale subita dalla struttura.

Comunque sia, ex lege, l’importo del risarcimento del danno stabilito dal giudizio di rivalsa o di responsabilità erariale, in caso di colpa grave, non può superare una somma pari al valore maggiore della retribuzione lorda o del corrispettivo convenzionale conseguiti nell’anno di inizio della condotta causa dell’evento o nell’anno immediatamente precedente o successivo, non superiore al triplo.

Per i professionisti esercenti nel settore pubblico, vi è un’ulteriore sanzione: al passaggio in giudicato delle sentenze di cui sopra o all’accoglimento della domanda di risarcimento del danneggiato, per i 3 anni successivi non potranno essere proposti per incarichi superiori e il giudicato costituisce oggetto di specifica valutazione da parte dei commissari nei pubblici concorsi per incarichi superiori. Quest’ultima parte della disposizione è molto nebulosa, poiché lascia spazio per ampie interpretazioni discrezionali.

Il limite del triplo della retribuzione, resta escluso nei casi di dolo e nei casi di responsabilità colposa dei liberi professionisti, sui quali grava l’intero quantum risarcitorio.

Inoltre, nei giudizi di responsabilità amministrativa e di rivalsa, il giudice non potrà desumere argomenti di prova da precedenti giudizi, se il professionista non ne è stato parte, a garanzia dell’effettualità dell’art. 24 Cost.

Altra novità, l’art. 10 della legge de qua sancisce l’obbligo di provvedersi di assicurazione per colpa grave per tutti gli esercenti una professione sanitaria, a qualsiasi titolo operanti. I professionisti devono dotarsi di copertura assicurativa, con oneri a proprio carico.

L’obbligo assicurativo, tuttavia, non sarà immediatamente operante, poiché si attende l’adozione dei decreti attuativi, cui dovranno uniformarsi l’IVASS e le società assicuratrici, concernenti, soprattutto i requisiti minimi delle polizze assicurative da proporre ai professionisti.

Ex lege, le polizze assicurative dovranno comunque prevedere un’ultrattività ed una retroattività decennali. L’ultrattività sarà estensibile agli eredi e non assoggettata alla clausola di disdetta, allo scopo di tutelare gli eredi del de cuius da eventuali futuri esborsi.

L’art.12 consente l’azione diretta del danneggiato, verso la società assicuratrice del danneggiante, similmente, anche se con qualche diversità, da come avviene per la RC auto. Tale disposizione è azionabile solo nei confronti dei liberi professionisti.

L’art. 13 prevede l’obbligo di comunicazione al professionista interessato, entro10 giorni, dell’instaurazione di un giudizio o l’avvio di trattative stragiudiziali, con l’invito a prendervi parte. La tardività o l’omissione della suddetta comunicazione preclude l’esercizio delle azioni di rivalsa e di responsabilità amministrativa, con profili di responsabilità a carico dei dirigenti.

L’art. 14 istituisce un fondo di garanzia per i danni derivanti da responsabilità sanitaria, con fondi versati dalle compagnie assicuratrici e gestito dalla CONSAP. Tale fondo sarà teso al risarcimento dei danni, nei limiti delle sue disponibilità finanziarie, nei seguenti casi:

  • Quando il danno sia eccedente il massimale delle polizze assicurative stipulate
  • Quando l’impresa che ha stipulato la polizza sia insolvente o in stato di liquidazione coatta
  • Quando struttura o professionisti siano rimasti scoperti a seguito di recesso della compagnia assicuratrice o per cancellazione dall’albo della stessa.

Restano quindi esclusi di mancanza ab origine di copertura assicurativa.

L’art. 15 apre il campo ai professionisti in possesso di master forense per le professioni sanitarie, in quanto sancisce la possibilità di esercitare quali periti e CTU nei processi penali e civili, quali professionisti autonomi, ponendo la parola fine alla scorretta prassi di considerare i professionisti in possesso del master in infermieristica legale e forense come dei semplici ausiliari del medico legale, nonostante siano insigniti di potestà certificativa nella propria sfera di competenza.

La norma de qua, al fine di disporre di professionisti di qualità, con caratteristiche di terzietà, che devono essere proprie dei periti e dei consulenti d’ufficio, impone un severo monitoraggio dei requisiti e della regolarità di espletamento dei loro incarichi ed impone loro di non essere in conflitto di interesse.

L’art. 16 impone, infine, che «I verbali e gli atti conseguenti all’attività di gestione del rischio clinico non possono essere acquisiti o utilizzati nell’ambito di procedimenti giudiziari», sancendo, sancendo, finalmentnone, la vera ratio del rischio clinico e della cultura dell’imparare dall’errore, assolutamente scevra da qualsiasi intento colpevolistico e sanzionatorio.

Tuttavia, restando all’interpretazione letterale di questa norma, il legislatore avrebbe dovuto includere qualsiasi procedimento, non solo quelli giudiziali, anche se la ratio legis dovrebbe poter indirizzare facilmente gli operatori del diritto.

In conclusione, è parere dello scrivente che l’operatività della legge in questione sia subordinata per molti aspetti salienti all’approvazione di numerosi decreti attuativi.

Inoltre, il testo della legge 24/2017, a tratti non è di lapalissiana interpretazione, lasciando quindi ampio spazio all’opera delle corti di merito e di legittimità.

Bisognerà quindi attendere l’attuazione delle fonti attuative e l’interpretazione normativa ad opera del diritto vivente.

Michele Busatto
ADMINISTRATOR
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